Dalam Putusan Perkara No 46/PUU-XIV/2016 Tanggal 14 Desember 2017 Mahkamah Konstitusi menolak Perkara Nomor 46/PUU-XIV/2016 tentang pengujian Pasal 284 ayat (1), ayat (2), ayat (3), ayat (4) dan ayat (5), Pasal 285 dan Pasal 292 KUHP. Dalam Putusannya MK menyatakan menolak permohonan para pemohon untuk seluruhnya.
Institute for Criminal Justice Reform (ICJR) sebagai salah satu pihak terkait tidak langsung dalam perkara ini mengapresiasi sebesar-besarnya putusan MK tersebut. ICJR sejak dari awal menegaskan bahwa apabila permohonan ini diterima, maka Indonesia akan diterpa krisis kelebihan tindak pidana atau overkriminalisasi. Pengujian ini pada intinya meminta hakim MK untuk memperluas pasal penggunaan pasal zina dalam KUHP dan melakukan kriminalisasi pada beberapa perbuatan dalam delik kesusilaan dalam KUHP yang akan menyasar LGBT
Dalam Putusannya, ICJR mencatatat beberapa argumen penting MK yakni;
Pertama, MK menemukan adanya inkonsistensi antara posita dan petitum permohonan kedua, MK melihat bahwa permohonan ini bukan sekedar member pemaknaan baru atas norma atau memperluas pengertian yang terkandung dalam norma undang-undang yang dimohonkan melainkan benar-benar merumuskan tindak pidana baru. Menurut MK hanya pembentuk UU yang berwenang melakukannya. Argumentasi bahwa proses pembentukan UU akan memakan waktu yang lebih lama tidak dapat dijadikan alasan pembenar MK untuk mengambil alih wewenang pembentuk UU
Kedua, menurut MK, menghilangkan frasa tertentu dan atau menambahkan pemaknaan baru terhadap suatu norma hukum pidana, yang berarti mengubah pula sifat melawan hukum perbuatan itu, tanpa melakukan penyesuaian dalam ancaman pidananya dan bentuk pengenaan pidananya tidaklah dapat diterima oleh penalaran hukum dalam merancang suatu norma hukum pidana. Karena hal itu melekat pada jenis atau kualifikasi perbuatan yang dapat di pidana atau tidak di pidana yang bersangkutan.
Ketiga, secara esensial permohonan ini menjadi berhadapan dengan asas legalitas yang wajib di terapkan secara ketat dalam hukum pidana. Terutama terkait dengan asas nullum cimen nulla poena sine lege stricta, tidak ada perbuatan pidana dan karenanya tidak ada pidana jika tidak ada hukum tertulis yang ketat. Jika diterima maka putusan ini jelas tidak memenuhi asas nullum cimen nulla poena sine lege stricta.
Keempat, kedudukan harus dipahami sebagai MK sebagai negative legislator bukan dalam pemahaman sebagai pembentuk UU (positive legislator). Ketika menyangkut norma hukum pidana, MK di tuntut untuk tidak memasuki wilayah kebaijakan pidana atau politik hukum pidana. Pengujian UU yang pada pokoknya berisikan permohonan kriminalisasi maupun dekriminalisasi terhadap perbuatan tertentu tidak dapat dilakukan oleh MK karena hal itu merupakan bentuk pembatasan hak dan kebebasan seseorang dimana pembatasan demikian sesuai dengan Pasal 28 J ayat (2) UUD 1945 adalah kewenangan Ekseklusif pembuat UU.
Kelima, bahwa dalam melakukan kriminalisasi haruslah pula melihat kriteria umum yang menjadi prasyarat kriminalisasi sebuah perbuatan.
Keenam, bahwa hukum pidana adalah ultimum remudium atau obat terakhir. Sehingga tidak semua masalah sosial tidak melulu harus diarahkan penyelesaiannya lewat kebijakan hukum pidana sebagai satu-satunya obat.
Ketujuh, bahwa norma pasal-pasal dalam KUHP yang dimohonkan pengujiannya tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Catatan ICJR, Overkriminalisasi menjadi ancaman serius bagi kebijakan hukum pidana di Indonesia, penggunaan hukum pidana yang berlebihan akan menimbulkan dampak buruk tidak hanya pada warga negara namun juga pada institusi negara dan negara itu sendiri secara makro. Memperluas makna dari zinah dengan cara menghapus syarat ikatan perkawinan (mengkriminalkan hubungan seksual suka sama suka) dan memidana hubungan seksual sesama jenis jelas akan menimbulkan overkriminalisasi.
ICJR mengingatkan kepada pemerintah dan Komisi III DPR yang saat ini masih membahasan R KUHP. ICJR melihat bahwa rumusan pasal-pasal dalam BAB kesusilaan dalam R KUHP juga masih mendorong overkriminalisasi terutama dalam Pasal 484 yakni:
Pasal 484
1) Dipidana karena zina, dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) tahun: Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
a. laki‑laki yang berada dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan perempuan yang bukan istrinya; Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
b. perempuan yang berada dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan laki‑laki yang bukan suaminya; Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
c. laki‑laki yang tidak dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan perempuan, padahal diketahui bahwa perempuan tersebut berada dalam ikatan perkawinan; Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
d. perempuan yang tidak dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan laki‑laki, padahal diketahui bahwa laki‑laki tersebut berada dalam ikatan perkawinan; atau Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
e. laki-laki dan perempuan yang masing-masing tidak terikat dalam perkawinan yang sah melakukan persetubuhan. Dipending PANJA 14 Desember 2016, untuk ditunda dengan catatan 3 fraksi menyarankan untuk dihapus dan 7 fraksi tetap.
(2)Tindak pidana sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak dilakukan penuntutan kecuali atas pengaduan suami, istri, atau pihak ketiga yang tercemar atau berkepentingan. Catatan PANJA 14-12-2016 untuk ayat (2): Perlu penjelasan mengenai frasa “pihak ketiga yang tercemar atau berkepentingan” diberikan penjelasan bahwa pihak ketiga yang berkepentingan khusus dimaksudkan hanya untuk ayat (1) huruf e. Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
3) Terhadap pengaduan sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tidak berlaku ketentuan Pasal 26, Pasal 27, dan Pasal 29. Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
4) Pengaduan dapat ditarik kembali selama pemeriksaan di sidang pengadilan belum dimulai. Disetujui PANJA 14 Desember 2016, dibahas dalam TIMUS dan TIMSIN.
ICJR memastikan pasal 484 R KUHP khususnya ayat (1) huruf e masih mendorong overkriminalisi karena memperluas tindak pidana zina (yakni : laki-laki dan perempuan yang masing-masing tidak terikat dalam perkawinan yang sah melakukan persetubuhan) ayat ini masih belum ada kesepakatn di Komisi III (Dipending PANJA 14 Desember 2016). ICJR tetap mendorong agar ketentuan ini dihapus dengan argumentasi diatas. ICJR juga mendorong agar berbagai pertimbangan-pertimbangan MK terkait ketentuan kesusilaan dalam putusan perkara No 46/PUU-XIV/2016 menjadi dasar penting dalam pengambilan keputusan dalam panja Komisi III DPR
