Mahkamah Konstitusi (MK) saat ini sedang menguji Perkara Nomor: 46/PUU-XIV/2016 Permohonan Pengujian Pasal 284, Pasal 285 dan Pasal 292 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Terhadap UUD 1945, yang diajukan oleh Guru Besar IPB Bogor Prof. Dr. Euis Sunarti, dkk. Dalam permohonan tersebut, khususnya Pasal 284 (Tentang Zina) dan Pasal 292 (Larangan perbuatan cabul sesama jenis dengan anak), pemohon meminta agar MK memutus pasal-pasal tersebut tidak berlaku sepanjang tidak dimaknai perluasan Zina untuk Pasal 284, yakni tidak perlu ada unsur salah satu orang yang berbuat Zina sedang dalam ikatan perkawinan dan tidak perlu ada aduan. Serta untuk Pasal 292, Pemohon meminta dihapuskannya frasa “anak” sehingga semua jenis perbuatan cabul “sesama jenis” dapat dipidana.
Institute for Criminal Justice Reform (ICJR) menilai apabila permohonan ini dikabulkan oleh MK khususnya terkait Pasal 284 dan Pasal 292, maka Indonesia akan berpotensi menghadapi krisis kelebihan kriminalisasi (the crisis of over criminalization), yaitu banyaknya atau melimpahnya perbuatan-perbuatan yang dapat dipidana.
Selain alasan over kriminalisasi, dalam Permohonan ini, ICJR yang memposisikan diri menolak permohonan, memiliki beberapa dasar utama mengapa menolak, yaitu :
- Pemohon tidak memahami dasar Pasal 284 KUHP. Pasal 284 KUHP memiliki klausal adanya ikatan perkawinan dan merupakan delik aduan didasarkan pada dua hal utama, pertama, pasal ini digunakan untuk melindungi lembaga perkawinan yang dilegalkan negara, sehingga untuk menghormati lembaga tersebut, negara bisa mempidana mereka yang telah melanggar ikatan perkawinan. Kedua, dalam risalah pembahasan KUHP, adanya delik aduan dikarenakan harus orang yang merasakan dampak dari zina tersebut yang bisa melapor, yaitu pasangannya, sebab tidak ditemukan rasio logis apabila negara masuk mencampuri urusan keluarga warga negara. Dikhawatirkan bahwa ikut campurnya neara justru mendambah dampak buruk dari korban yang menderita akibat zina.
- Pemohon tidak memahami dasar Pasal 292 KUHP. Pasal 292 dibuat khusus untuk melindungi anak dari perbuatan cabul sesama jenis. Bahwa yang menjadi titik tekannya adalah perbuatan “cabul pada anak” dalam konteks sesama jenis, sebab anak dianggap tidak dapat memberikan “persetujuan”. Pemohon terlihat tidak cermat, ketika mendasari permohonan dengan alasan bahwa orang dewasa juga harus dilindungi dari pebuatan cabul sesama jenis. Sebab, sudah ada Pasal 289 KUHP yang berbunyi :
“Barang siapa dengan kekerasan atau ancaman kekerasan memaksa seorang untuk melakukan atau membiarkan dilakukan perbuatan cabul, diancam karena melakukan perbuatan yang menyerang kehormatan kesusilaan, dengan pidana penjara paling lama sembilan tahun.”
Bahwa pasal 289 KUHP telah melindungi pebuatan cabul yang dilakukan pada orang dewasa baik sesama jenis atau berlainan jenis. Adanya klausal “anak” dalam pasal 292 karena anak harus dilindungi dalam semua keadaan, sehingga tidak membutuhkan unsur kekerasan atau ancaman kekerasan sebagaimana dalam Pasal 289 KUHP.
- Bahwa kriminalisasi suatu perbuatan menjadi tindak pidana harus pula dilakukan dalam suatu undang-undang karena akan memuat sanksi yang jelas melakukan pembatasan pada hak asasi manusia, bahwa pembatasan tersebut, terlebih dalam bentuk tindak pidana, harus dilakukan dalam pembahasan yang mendalam dan melibatkan kesapakan dari Pemerintah dan Masyarakat (dalam hal ini diwakili oleh DPR); Bahwa Saat ini, proses legislasi untuk revisi KUHP juga sedang membahas norma a quo (parliamantary and executive review), sehingga pengujian substansi norma tersebut tidaklah tepat dilakukan saat ini. Oleh karena itu sudah tepat apabila DPR yang melakukan perumusan pidana sebagaimana diinginkan oleh para permohon (open legal policy)
- Permohonan para pemohon akan berakibat pada tingginya angka penghukuman dan memperbesar jumlah pelaku tindak pidana. Ini akan berimbas langsung kepada kewajiban Negara terkait kebijakan penal, memperbanyak fasilitas dalam proses pengadilan, penegakan hukum dan Lapas. kondisi ini juga akan mengakibatkan berubahnya prioritas kebijakan kriminal Indonesia. Prioritas pemerintah akan terpecah dalam memerangi kejahatan yang menjadi prioritas misalnya korupsi, gembong narkotika, terorisme dan kejahatan terorganisir lainnya. Padahal pada saat ini saja Indonesia sudah kewalahan menghadapi jenis-jenis kejahatan tersebut. Fokus ini akan terpecah dengan adanya pekerjaan tambahan negara mengurusi pasal-pasal kesusilaan warga negara yang sesungguhnya bukan menjadi prioritas negara saat ini.
- kebijakan pidana yang ingin memperluas tindak pidana kesusilaan maka Negara akan masuk terlalu jauh dalam mengontrol hak yang sangat privasi warga negara. Negara akan sangat mudah untuk mencampuradukkan persoalan yang bersifat privat dan personal dengan urusan yang bersifat publik. Hal ini justru mengingkari kedudukan hukum pidana sebagai upaya terakhir untuk menyelesaikan masalah hukum (ultimum remedium). Dengan kata lain, tidak akan ada lagi penghormatan akan hak atas privasi warga negara, sebab atas nama hukum pidana, negara akan sangat bebas untuk mencampuri urusan privat warga negaranya. Maka bisa dibayangkan, Polisi akan semakin represif dan memiliki kewenangan begitu besar untuk masuk ke ranah privat warga negara.
- Asumsi bahwa Negara memiliki kapasitas untuk menjamin rasa aman, menjaga tingkat kepatuhan hukum, dan mampu mengendalikan tingkat kriminalitas akan berbenturan dengan kemampuan terbatas yang dimiliki negara, hasilnya masyarakat justru akan menilai negara tidak mempu menjalankan fungsi dan tugasnya. Hal yang paling buruk, maka akan ada “main hakim sendiri” dari warga negara akibat ketidakpercayaan publik yang tinggi, dikarenakan terbatasnya kemampuan negara dalam menangani banyaknya kasus pidana.
- Pemohon selalu mengaitkan pemrohonannya pada isu Moral dan Agama, maka Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Nomor 19/PUU-VI/2008 mengenai Pengujian UU Peradilan Agama telah memberi pandangan atas paham kenegaraan Indonesia mengenai hubungan antara negara dan agama. Menurut Mahkamah dalam putusan a quo, telah tegas dinyatakan bahwa Indonesia bukan negara agama yang hanya didasarkan pada satu agama tertentu, namun Indonesia juga bukan negara sekuler yang sama sekali tidak memperhatikan agama dan menyerahkan urusan agama sepenuhnya kepada individu dan masyarakat. Indonesia adalah negara yang ber-Ketuhanan Yang Maha Esa yang melindungi setiap pemeluk agama untuk melaksanakan ajaran agamanya masing-masing. Untuk itu, harus diperhatikan dampak-dampak dari penggunaan isu moral dan agama dalam menjerat warga negara menggunakan peradilan pidana. Sebab dampak yang dihasilkan tidak semudah menyatakan suatu hal benar atau salah menurut moral dan agama.
Atas dasar itu, maka ICJR sebagai pihak terkait tidak langsung dalam perkara tersebut ICJR meminta agar permohonan terhadap revisi pasal-pasal kesusilan tersebut tidak dikabulkan oleh MK.
